Immer mehr Fintech-Aktivitären fallen in den Bereich von Aufsichtsbehörden. Wie sollen Fintechs damit umgehen?

BaFin

11.12.18

„Der Regulierungsrahmen wird ausgeweitet“

Die regulatorischen Rahmenbedingungen werden auch für viele Fintechs immer strenger. Worauf Fintechs im Umgang mit Aufsichtsbehörden achten müssen und was bei Kooperationen mit Banken wichtig ist, erklären Andrea München, Partnerin, und Barbara Bayer, Senior Associate bei CMS.

Welche Trends sehen Sie in der Regulatorik in Bezug auf Fintechs?

Vor allem einen: Wir beobachten seit einiger Zeit eine deutlich strengere Handhabung der Regulatorik durch die Aufsichtsbehörde. Der Regulierungsrahmen wird ausgeweitet und immer mehr Fintech-Aktivitäten fallen nach der Interpretation der BaFin in ihren Aufsichtsbereich.

Das ist doch das Gegenteil des von vielen geforderten Sandbox-Prinzips, also einer Art freier Spielwiese für innovative Finanzdienstleister …

In der Tat. Die Auslegung der rechtlichen Vorgaben durch die Aufsichtsbehörde läuft derzeit in eine gänzlich andere Richtung.

War es nicht einmal anders geplant?

Man konnte zumindest den Eindruck gewinnen. Aber mit den neuen EBA-Richtlinien hat sich einiges verändert. In der Interpretation der deutschen Behörden sind aus vielen Soll- und Kann-Bestimmungen rasch Muss-Bestimmungen geworden. Das gilt leider auch für Bereiche, in denen die Anwendung auf Fintechs weder inhaltlich sinnvoll noch vom Aufwand her zu stemmen sind. Hier gilt es, Augenmaß zu bewahren.

Nicht immer passt die Einstufung des Fintechs

Ist es sinnvoll, gegen eine Einstufung als regulierte Einheit vorzugehen?

Juristisch kann das durchaus sinnvoll sein. Wir erleben Fälle, in denen eine Einstufung zurückgenommen wird. Mitunter sind die Entscheidungen des Regulators auch nur sehr schwer nachvollziehbar oder widersprechen sogar eindeutig dem Geist der Regulierung. Trotzdem raten wir nicht in jedem Fall, gegen eine Entscheidung vorzugehen.

Warum nicht?

Da ist zum einen das taktische Element. Man weiß nie ganz genau, wie eine Entscheidung ausfallen wird. Und selbst wenn sie im Sinne des Fintechs ausfällt, so ist das doch oft nur eine Momentaufnahme. Sowohl die Gesetzeslage als auch das Geschäftsmodell des Fintechs können sich ändern, so dass man schließlich doch unter dem Schirm des Regulators landet. Wenn es so weit kommt, möchte man ungern vorher unangenehm aufgefallen sein, weil man die Einschätzung der Aufsicht anzweifelt und sich ihr damit widersetzt. 

Und zum anderen?

Zum anderen kann die Regulierung auch als Anreiz empfunden werden. Sie eröffnet dem Unternehmen einen weiteren Spielraum als in der unregulierten Zone. Und sie steigert den persönlichen Marktwert des potentiellen Geschäftsleiters gewaltig. Ein von der Aufsichtsbehörde anerkannter Geschäftsleiter hat sich, allein durch den Umstand dieser Anerkennung, einen vollständig neuen Kreis an potentiellen Arbeitgebern erschlossen und damit sein Jahreseinkommen auf Perspektive in vielen Fällen weit mehr als verdoppelt.

Fintechs sollten Kontakt zu Behörden suchen

Viele Fintechs beklagen sich darüber, vom Regulator nie wirklich grünes Licht, sondern immer nur eine gefühlte Duldung signalisiert zu bekommen. Kann man daran etwas ändern?

Nein. Aber damit müssen die Banken schon seit Jahrzehnten leben. Wichtig ist, stets mit der Behörde in Kontakt zu bleiben, damit man keine unliebsamen Überraschungen erlebt.

Was heißt das in der Praxis?

Fintechs tun sehr gut daran, einen engen Draht zur Aufsicht zu pflegen. Und zwar vor allem in zwei Fällen: Wenn sich die Regulatorik ändert oder wenn sich das Geschäftsmodell ändert. Auf keinen Fall darf das Fintech sich dem Vorwurf aussetzen, etwas zu verschleppen. Da hilft es sehr, aktiv auf die Aufsicht zuzugehen und das eigene Verständnis der neuen Regulatorik oder eines neuen, oft erweiterten Geschäftsmodells darzulegen. Das kann im Rahmen einer Beratung erfolgen oder im Rahmen einer Antragstellung (wie beispielsweise auf ein Negativtestat). Verwaltungsbehörden sind angehalten, innerhalb von drei Monaten auf eine Eingabe zu reagieren. Ist diese Frist verstrichen, hat man zwar juristisch keine freie Hand, es fällt der Behörde aber doch deutlich schwerer, ein Versäumnis festzustellen, wenn sie selbst nicht in angemessener Zeit reagiert hat.

Wie beratungsaffin erleben Sie Fintechs in Bezug auf regulatorische Themen?

Vor allen Dingen erleben wir sie in der Regel als ausgesprochen gut informiert, es gibt mitunter eine erstaunliche Detailkenntnis. Es kam in einem Fall sogar vor, dass wir dem Geschäftsleiter des Mandanten den Vortrag bei der Aufsichtsbehörde überlassen haben, und das ist wirklich ungewöhnlich. Dies ergab sich jedoch aus dem Umstand, dass das Thema direkt an der Schnittstelle von technischer Ausstattung und rechtlicher Anforderung lag.

Die international tätigen Fintechs beklagen sich auch, dass sie in jedem Land andere Vorschriften befolgen müssen. Ist das unabänderlich?

Auch das ist leider nicht zu ändern. Viele Fintechs glaubten anfangs, mit dem Passporting nur einer einzigen Regulierung zu unterliegen. Das ist aber nur bedingt richtig. Je nachdem, in welcher Weise ich tätig werden möchte, kann es auch erforderlich sein, zusätzlich nationale Regeln befolgen zu müssen. Dazu kommt, dass EU-Richtlinien national umgesetzt werden müssen. Durch diese Umsetzung wird dem jeweiligen Gesetzgeber ein eigener Spielraum eingeräumt: So bleibt zwar das Ziel der Richtlinie erhalten, aber den Weg dieses Ziel zu erreichen kann unterschiedlich aussehen, insbesondere wenn es in die praktische Umsetzung von Detailfragen geht. Ein gutes Beispiel hierfür ist die in den Mitgliedsstaaten unterschiedliche Umsetzung der Geldwäscherichtlinie. Von einem europaweit einheitlichen KYC-Standard sind wir trotz angeblicher Maximalharmonisierung weit entfernt. Das bedeutet für kleine Fintechs einen hohen initialen Beratungsaufwand und auch höhere laufende Kosten, die sich oft in keinem Businessplan finden.

Kommen wir zu der Zusammenarbeit mit Banken. Hier verhandelt David mit Goliath – wie kann David seine Interessen durchsetzen?

Das kommt im Wesentlichen auf die Art der Zusammenarbeit an. Oftmals hat die Bank keinen Spielraum bei der Weitergabe der Pflichten. Wenn es um Auslagerungen geht, ist der Spielraum für Verhandlungen sehr eng. Die Bank wird hier auch immer selbst den Vertrag vorgeben. Die Bank muss in einem solchen Fall ja auch sicherstellen, dass alle vom Fintech übernommenen Tätigkeiten nach den für die Bank maßgeblichen Vorgaben vom Fintech übernommen werden. 

Dazu braucht es eine enge vertragliche Bindung und Überwachung. Ist die Zusammenarbeit so ausgestaltet, dass das Fintech selbst reguliert ist oder vielleicht sogar Tochter einer Bank, steckt das Fintech mitten im Regulierungskreis. Dann kann es schnell so aussehen, dass verschiedene Konzern-Policies der Banken zwingend zur Anwendung gebracht werden müssen. Letzteres kann massive Folgen für das Fintech haben. Beispielsweise hinsichtlich der Bezahlung der Mitarbeiter: Das Fintech fällt in so einem Fall unter die Instituts-Vergütungsverordnung und darf seine Geschäftsführer nicht anders bezahlen als die Führungskräfte in den Banken – das haben nur sehr wenige auf dem Schirm, es kann aber beim Audit durch den Wirtschaftsprüfer oder bei einer Prüfung nach § 44 KWG durch die Aufsicht ans Licht kommen und zur unerwarteten Herausforderung werden.

Wie sieht es bei Kooperationen aus, die einen Produktvertrieb durch die Bank oder ein White Labelling regeln?

Das ist eine andere Angelegenheit. Hier hat das Fintech viel mehr Gestaltungsmöglichkeiten, die Verhandlungsposition wird durch die Positionierung im Markt und dadurch gegebenenfalls existierende Alternativen des Fintechs definiert.

Banken und Fintechs müssen Zusammenarbeit lernen

Einige Fintechs vermissen die Verbindlichkeit in den Kooperationen mit Banken. Lässt sich das vertraglich regeln?

Nein, eine solche Verbindlichkeit wird keine Bank akzeptieren, schon gar nicht wenn sie mit Sanktionsmechanismen versehen sein soll. Das wird jedes Haus schon allein mit Verweis auf die regulatorischen Verpflichtungen der Bank gegenüber seinem Kunden ablehnen. Denn schließlich können auch Kooperationsprodukte dem Kunden ja nur dann angeboten werden, wenn sie in seinem Interesse sind.

Trotzdem müssen die Banken doch ein ureigenes Interesse daran haben, dass die Zusammenarbeit funktioniert …

Eigentlich schon, allerdings muss man auch die Beweggründe der Bank betrachten, sich für eine Kooperation zu entscheiden. In praktisch allen Banken stehen die Themen Innovation und Erneuerung in den Strategiepapieren. Darum müssen die Geschäftsleiter in den Banken zeigen, dass sie eine solche Strategie verfolgen und setzen darum Fintechs auf ihre Agenda. Fintechs sind ein wichtiger Teil der Innovation im Firmenkundenmarkt, und als Ausweis für die Innovationskraft der Bank ist die Zusammenarbeit mit Fintechs gut geeignet. Es steht daher jedem Geschäftsleiter gut zu Gesicht, zahlreiche Kooperationsmöglichkeiten auszuloten und auch einige umzusetzen. Ob sie dann in der Praxis auch funktionieren, ist möglicherweise nicht in jedem einzelnen Fall ganz so wichtig.

Können Banken überhaupt Kooperationen leben, oder können sie nur entweder Kunde oder Dienstleister sein?

Selbstverständlich können Banken Kooperationen leben. Beispiele dafür sind etwa Kooperationen mit Anbietern von Video-Identlösungen oder der Vertrieb von Investmentfonds. Kooperationen werden auch mit Fintechs gut funktionieren – aber die Zusammenarbeit muss gelernt werden. Juristisch gesehen sind für die Banken hier die regulatorischen und konzernrechtlichen Implikationen aber wichtiger als die eigentliche Regelung der Zusammenarbeit.

redaktion[at]finance-magazin.de

Dieses Interview ist Teil der Studie „Liebe auf den dritten Blick: Wie Firmenkunden-Fintechs und Banken zusammenfinden“, die FINANCE gemeinsam mit ING und CMS veröffentlicht. Die Ergebnisse veröffentlichen wir in drei Teilen in unserem Online-Themenspecial Fintechs.

Die Vorgängerstudie „Gegner, Helfer, Partner: Fintechs und das Firmenkundengeschäft der Banken“ können Sie bereits jetzt hier beziehen. Ende Januar 2019 finden Sie dort auch die vollständigen Ergebnisse der Studie „Liebe auf den dritten Blick: Wie Firmenkunden-Fintechs und Banken zusammenfinden“.