Für Start-ups ist die Finanzierung genauso wichtig wie eine gute Idee. Doch was tun, wenn eine Finanzierung ausläuft, die nächste aber noch nicht verbindlich vereinbart ist? Gerade bei knapper Liquidität sollten Gründer die wichtigsten Punkte des Insolvenzrechts kennen.

In der Gründungs- und Wachstumsphase sind Finanzierungsrunden für Start-ups an der Tagesordnung. Darüber werben die jungen Unternehmen Mittel von Investoren ein, um damit die nächste Phase ihrer Entwicklung anzugehen. Bei der Gründung müssen Start-ups zunächst einen Finanzierer aus dem privaten oder öffentlichen Sektor für die Geschäftsidee begeistern. Im nächsten Schritt entwickeln die Verantwortlichen ihr Geschäftsmodell dann zur Marktreife weiter.

Diese Entwicklungsphase kann lange dauern: Start-ups für nachhaltige Energie müssen beispielsweise oft über Jahre intensive Forschungs- und Entwicklungsarbeit betreiben. Diesen Bemühungen steht eine unsichere Gewinnerwartung gegenüber. Ähnliches gilt für Technologieunternehmen, die erst ihre Plattform aufbauen und dann eine bestimmte Anzahl an Nutzern dafür gewinnen müssen. Parallel dazu müssen die Gründer zudem in ihrem eigenen Unternehmen eine Organisationsstruktur etablieren.

Mit fortschreitender Entwicklung eines Start-ups steigen auch die Anforderungen der Investoren: Im Gegenzug für die Finanzierung erwarten sie immer detaillierte Businesspläne, teilweise fordern die potentiellen Geldgeber einen Nachweis über die Umsatzentwicklung in den ersten Testmärkten.

Was Start-ups über Insolvenzrecht wissen sollten

Gründer sind gerade in der frühen Phase mit vielen Themen beschäftigt, meist jedoch nicht mit den Anforderungen des Restrukturierungsrechts oder mit Insolvenzantragspflichten. Dabei können Start-ups entstehende Verbindlichkeiten häufig nicht aus eigener Kraft bedienen und haben auch noch keine größeren Vermögenswerte, die ihren Gläubigern als Sicherheit dienen würden. Daher sind viele Start-ups bilanziell überschuldet. Das kann auch zur Insolvenzantragspflicht führen.

Alles zum Thema

Insolvenz

Welche Formen der Insolvenz gibt es? Welche Unternehmen sind betroffen? Die wichtigsten Praxistipps und aktuelle Fälle in der Übersicht.

Mehr lesen

Eine Lösung für dieses Dilemma bieten die Unternehmensplanung und eine daraus abgeleitete positive Fortbestehensprognose: Trotz bilanzieller Überschuldung liegt keine Überschulung im Sinne des Insolvenzrechts vor, wenn die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten überwiegend wahrscheinlich ist. Das Unternehmen muss dann keinen Insolvenzantrag stellen. Dafür muss das Start-up allerdings im Prognosezeitraum zahlungsfähig bleiben, also in den folgenden zwölf Monaten ausreichend Liquidität besitzen, um laufende Verbindlichkeiten spätestens bei Fälligkeit zahlen zu können. Diese Liquiditätsentwicklung ist aus der Unternehmensplanung abzuleiten. Dadurch ergibt sich ein gewisser Gleichlauf der Überschuldung mit der sogenannten drohenden Zahlungsunfähigkeit.

Wann ist eine Finanzierung wahrscheinlich?

Um die Prognose anstellen zu können, muss das Start-up also darlegen, dass seine Finanzierung für die folgenden zwölf Monate überwiegend wahrscheinlich ist. Das ist jedoch mit den oft kurzfristig erfolgenden Finanzierungsrunden kaum möglich. Wenn eine Finanzierungsrunde scheitert und die Insolvenz eintritt, droht der Geschäftsleitung des Start-ups eine persönliche Haftung: Der Insolvenzverwalter kann sich dann auf den Standpunkt stellen, dass die weitere Finanzierung in den zwölf Monaten, die dem Insolvenzantrag vorausgegangen sind, bereits nicht mehr überwiegend wahrscheinlich war.

Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber seit Anfang 2021 eine Verpflichtung jeder Geschäftsleitung zur Krisenfrüherkennung und zum Krisenmanagement eingeführt hat. Dafür müssen die Unternehmen prognostizieren, ob in den kommenden zwei Jahren eine Zahlungsunfähigkeit droht. Solche Prognosen spiegeln die Gegebenheiten bei den meisten Finanzierungsrunden im Start-up-Bereich allerdings nicht wider.

Mehr zum Thema

Wie sieht richtige Krisenfrüherkennung aus?

Seit einem Jahr müssen Unternehmen laut dem StaRUG Krisenfrüherkennung betreiben. Einen festen Kriterienkatalog, wie das auszusehen hat, gibt es allerdings nicht. Geschäftsführer können sich aber an einigen Leitplanken orientieren. Mehr lesen

Sorgfältige Dokumentation ist für Start-ups wichtig

Die Geschäftsleitung eines Start-ups sollte daher mit einer laufend aktuell gehaltenen Dokumentation vorsorgen. Sie muss detailliert und belastbar darlegen, dass die einzelnen Voraussetzungen für eine Durchfinanzierung für die kommenden zwölf Monate vorliegen. Mit einer solchen Dokumentation kann die Geschäftsleitung eine positive Fortbestehensprognose belegen. In die Bewertung müssen alle relevanten Vorbereitungen, Gespräche und sonstigen Fakten einfließen, aus denen sich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der Durchfinanzierung ergibt.

Wenn Finanzierungsbeiträge durch Dritte betrachtet werden, stellt die Rechtsprechung allerdings hohe Anforderungen an den Bewertungsmaßstab: Der Bundesgerichtshof entschied zuletzt im Jahr 2021, dass die bloße Aussicht auf eine Finanzierung allein nicht ausreicht, um diese berücksichtigen zu dürfen. Allerdings ist eine rechtsverbindliche Zusicherung ebenfalls nicht zwingend. Entscheidend ist vielmehr, ob die Geschäftsführung mit einem Finanzierungsbeitrag von dritter Seite mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechnen kann.

Risiken treffen Start-ups wie auch Investoren

Für Gründer und Geschäftsführer in Start-ups bleiben jedoch Rechtsunsicherheiten. Diese betreffen auch Investoren. Wenn die Insolvenzreife eintritt – etwa bei Verzögerungen während der nächsten Finanzierungsrunden – laufen die Geldgeber Gefahr, ihr Investment zu verlieren. Wird ein Insolvenzantrag gestellt, kann mit der richtigen Weichenstellung zwar auch eine Sanierung von Start-ups gelingen. Eine Sicherheit für den Investor, weiter im Geld zu bleiben, gibt es dabei aber nicht.

„Die Geschäftsleitung sollte bereits in frühen Gründungsstadien eine Dokumentation vorhalten, die auch insolvenzrechtliche Expertise beinhaltet.“

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in einer Entscheidung aus dem vergangenen Jahr die Besonderheiten von Start-ups berücksichtigt. Demnach kann unter bestimmten Voraussetzungen auch eine lediglich geäußerte Finanzierungsbereitschaft eines Investors bereits ausreichen, um eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der Durchfinanzierung anzunehmen. Eine bereits abgeschlossene Finanzierung sei dann nicht mehr Voraussetzung für die positive Fortbestehensprognose, urteilte das Gericht. Für Gründer und Geschäftsführer in Start-ups bietet dieses Gerichtsurteil zumindest eine Orientierung bezüglich der zu erfüllenden rechtlichen Anforderungen.

Schließlich müssen sich die Verantwortlichen fragen, ob ihr Businessplan die Wahrscheinlichkeit einer Durchfinanzierung beinhaltet. Dem Bundesgerichtshof kommt es dabei in seiner bisherigen Rechtsprechung weniger auf operative Konzepte an, sondern vielmehr auf eine belastbare Liquiditätsprognose. Die Geschäftsleitung sollte daher bereits in den frühen Gründungsstadien eine Dokumentation vorhalten, die auch insolvenzrechtliche Expertise beinhaltet. Ebenso sollten Investoren ihrerseits auf eine solche Dokumentation hinwirken und sich diese vom Start-up vorlegen lassen.

Wenn Vermögenswerte über einen Asset Deal verkauft werden, wechseln auch Daten den „Besitzer“. Die datenschutzrechtlichen Risiken, die sich daraus ergeben, sollten Käufer und Verkäufer unbedingt im Blick haben – bei Verstößen drohen hohe Bußgelder.

Soll ein Unternehmen aus einer Restrukturierung heraus neue Eigentümer finden, kommt es häufig zu einem Asset Deal: Dabei werden die Vermögenswerte des Geschäftsbetriebs an einen Investor übergeben. Bei einem Share Deal dagegen erwirbt ein Käufer Anteile an dem Unternehmen. Diese unterschiedliche Struktur hat auch datenschutzrechtliche Folgen: Beim Anteilskauf über einen Share Deal werden die (personenbezogenen) Daten nicht „bewegt“. Beim Asset Deal hingegen überträgt der Verkäufer die Vermögenswerte des Unternehmens einzeln an den Investor – und mit ihnen auch die Daten.

Daher müssen Käufer und Verkäufer bei einem Asset Deal auch besonders auf das Datenschutzrecht achten. Die Herausforderung dabei: Während ein Asset Deal grundsätzlich vielfältige Gestaltungsmöglichkeiten bietet, sind die datenschutzrechtlichen Vorgaben gerade mit Blick auf personenbezogene Daten oft sehr restriktiv. Diese unterschiedlichen Rahmenbedingungen gilt es in Einklang zu bringen.

Datenübertragung ist Basis für Asset Deal

Damit ein Asset Deal gelingt, ist es zunächst einmal wichtig, dass die Datenübertragung rechtzeitig und vollständig erfolgt. Der Investor muss unmittelbar nach dem Betriebsübergang am Closing-Stichtag Zugang zu den Daten erhalten, damit er den Betrieb fortführen kann. Oft stellen bei einem Asset Deal zudem die datenschutzrechtlich besonders geschützten Daten – etwa des bestehenden Kundenstamms – auch den maßgeblichen Vermögenswert des Betriebs dar.

Die Grundlage für diese Datenübertragung muss für jeden Unternehmensverkauf sauber erarbeitet werden. Bei Verstößen drohen sonst sehr hohe Bußgelder, zudem wäre ein Reputationsverlust zu befürchten.

Mehr zum Thema

DSGVO: So verändert sie M&A-Prozesse

Ein Jahr DSGVO: Wie die Datenschutzrichtlinie M&A-Prozesse erschwert, wie Unternehmen damit umgehen, und wie diese sich vor drakonischen Strafen schützen können – der FINANCE-Ratgeber.Mehr lesen

Betroffene müssen Datenübertragung zustimmen

Grundsätzlich muss jede Person, die von der Datenübertragung an den neuen Investor betroffen ist, in die Übertragung vorab einwilligen. Doch das ist leichter gesagt als getan: Das Vorhaben ist gerade bei einem großen Stamm an Kunden mit erheblichem Aufwand verbunden. In der Praxis passiert es häufig, dass nicht alle Kunden bis zum geplanten Datum des Betriebsübergangs in die Datenübertragung eingewilligt haben. Ein Betriebsübergang kann aber nicht ohne Weiteres verschoben werden. Zudem lässt sich meist nicht genau abschätzen, bis wann alle maßgeblichen Kunden in die Übertragung eingewilligt haben werden.

Eine weitere Baustelle sind zudem regelmäßig „Altdaten“ in dem verkauften Betrieb, zum Beispiel für bereits beendete Verträge. Auch diese enthalten oftmals personenbezogene Daten und werden in aller Regel zur Aufbewahrung und Löschung ebenfalls an den Investor übertragen. Eine Einwilligung auch dieser betroffenen Personen einzuholen, würde aber den Zeitplan weiter unter Druck setzen.

So kann eine hybride Lösung für die Daten aussehen

Wie lässt sich diese komplexe Situation bei einem Asset Deal nun datenschutzrechtlich am besten lösen? Zum Stichtag bestehen zunächst einmal verschiedene „Datentöpfe“: In einem ersten Topf liegen die Daten von Kunden, die in eine Datenübertragung an den neuen Investor bereits eingewilligt haben. Im zweiten Topf liegen die Daten von Kunden, die noch nicht eingewilligt haben. Einen weiteren Topf bilden die Altdaten.

Die Daten des ersten Topfs kann der Verkäufer am Closing-Stichtag – bei Regelung der notwendigen Details im Unternehmenskaufvertrag – datenschutzrechtlich zulässig an den Investor übertragen. Für die weiteren beiden Töpfe muss er jedoch eine andere Grundlage für die Übertragung schaffen.  

„In vielen Fällen bietet es sich an, eine Auftragsdatenverarbeitungsvereinbarung abzuschließen.“

In vielen Fällen bietet es sich an, eine Auftragsdatenverarbeitungsvereinbarung (AVV) zwischen Verkäufer und Investor abzuschließen. Der Verkäufer überträgt die Daten damit nicht an den Käufer, sondern lässt diese nur vom Käufer unter seiner weiteren „Herrschaft“ verarbeiten. Der Käufer wird zum beauftragten Verarbeiter der Daten. Eine Einwilligung der betroffenen Person ist daher nicht erforderlich. Voraussetzung dafür, dass diese Regelung sauber funktioniert, ist allerdings eine AVV, die allen datenschutzrechtlichen Anforderungen genügt und an die Besonderheiten der jeweiligen Umstände angepasst ist.

Umgang mit besonders sensiblen Daten beim Asset Deal

In der Praxis empfiehlt es sich dringend, ganz genau zu prüfen, ob unter den zu übertragenden Daten vielleicht auch besonders sensible Daten sind. Dazu zählen beispielsweise Datensätze, aus denen sich die ethnische Herkunft, politische Meinungen oder etwa die körperliche oder geistige Gesundheit einer Person herauslesen lassen. Vor allem bei Unternehmensverkäufen in der Gesundheits- und Pflegebranche sollten Käufer und Verkäufer diesen Punkt beachten.

Mit Blick auf diese besonderes sensiblen Daten schreibt das Datenschutzrecht noch strengere Regeln vor. Auch für die hybride Lösung, etwa mittels einer AVV, gelten bei besonders sensiblen Daten zusätzliche Anforderungen, die im Einzelfall geprüft werden sollten.

Datenübertragung erfordert abgestimmte Kommunikation

Käufer und Verkäufer sollten zudem nicht aus den Augen verlieren, was als wesentliches Ziel hinter der Übertragung der Daten steht: Es geht um die Übertragung des Geschäftsbetriebs und die möglichst reibungslose Fortführung des Unternehmens unter dem neuen Investor ab dem Closing-Stichtag. Wichtig ist daher auch immer eine professionelle und transparente Kommunikation mit den Kunden.

„Entscheidend ist es, den Kunden nachvollziehbar zu erläutern, wieso ihre Einwilligung in die Datenübertragung benötigt wird.“

Es empfiehlt sich, dass Verkäufer und Investor sich darüber frühzeitig abstimmen und gemeinsam an die Kunden herantreten. Entscheidend ist es, den Kunden nachvollziehbar zu erläutern, wieso ihre Einwilligung in die Datenübertragung benötigt wird und die Hemmschwelle für die Abgabe dieser Einwilligung so niedrig wie möglich zu halten. Je nach Einzelfall können Details zu diesem Vorgehen auch bereits im Unternehmenskaufvertrag geregelt werden.