Für Unternehmen, die sich in Schieflage befinden, können Steuererstattungsansprüche echte Vermögenswerte sein. Bei der Sanierungsplanung wird dieser Baustein jedoch allzu oft vernachlässigt. Darauf sollten CFOs und Geschäftsführer achten.

Die Folgen der Corona-Pandemie sind dramatisch: Bei Unternehmen entstehen Liquiditätslücken und der Sanierungsdruck steigt. Durch den Krieg in der Ukraine kommen gleichzeitig enorme – und zum Teil kaum kalkulierbare – Belastungen hinzu. Da ist es schwer, konkrete Prognosen für das Geschäftsjahr aufzustellen, zumal ein Ende der geopolitischen Unsicherheiten derzeit nicht absehbar ist. Gestörte oder sogar unterbrochene Lieferketten kennzeichnen den operativen Alltag in den produzierenden Unternehmen.

Zudem gibt es mit Blick auf die Versorgungssicherheit mit Gütern und Rohstoffen viele offene Fragen. Nicht zuletzt sahen sich einige Industrieunternehmen gezwungen, ihr Osteuropageschäft komplett abzuschreiben. Was dies allein bei einem Umsatzanteil von 10 bis 20 Prozent bei gleichzeitig rapide gestiegenen Energiepreisen für die Deckungsbeiträge bedeutet, lässt sich leicht ausmalen. So rücken branchenübergreifend pragmatische Sanierungsoptionen – innerhalb und außerhalb einer Insolvenz – verstärkt auf die Agenda der Führungsebene.

Steuerrecht bietet Sanierungspotential

Neben finanz- und leistungswirtschaftlichen Instrumenten gibt es dabei auch steuerrechtliche Optionen, die für eine Sanierung relevant sein können. Oft steht die Vermeidung steuerlicher Nachteile im Fokus: So sollen beispielsweise durch zusätzliche Liquidität über Einlagen oder Darlehen oder bei einer Entschuldung durch Forderungsverzicht keine nachteiligen steuerlichen Effekte entstehen. Vor allem der Umgang mit Steuern bei möglichen Sanierungsgewinnen steht regelmäßig im Vordergrund.

Nur darauf zu achten, steuerliche Nachteile zu vermeiden, greift jedoch zu kurz. Vielmehr ist eine umfassende steuerliche Due Diligence des eigenen Unternehmens wichtig. Mit ihr können Unternehmen sämtliche Sanierungspotentiale des Steuerrechts identifizieren.

Auch Steuererstattungen sind Vermögenswerte

Was bedeutet das konkret? Im Vordergrund einer Sanierungsplanung steht zumeist die Verwertung klassischer Vermögenswerte wie Debitorenforderungen, Betriebs- und Geschäftsausstattung oder Immobilien. Im Gegensatz dazu werden bestehende Steuererstattungsansprüche oftmals nicht konsequent ermittelt und gegenüber dem Finanzamt durchgesetzt. Gründe hierfür dürften das komplexe Insolvenz- und Sanierungsrecht sowie das ähnlich komplexe Steuerrecht sein. Fragestellungen aus diesen Rechtsgebieten sind in der Praxis allein schon äußerst kompliziert, das Zusammenwirken mehrerer Bereiche erschwert die Bearbeitung zusätzlich.  

Allerdings wäre es mit Blick auf den Sanierungserfolg fahrlässig, Steuererstattungsansprüche bei einer Sanierung zu vernachlässigen. Steuererstattungsansprüche können nennenswert dazu beitragen, steuerliche Verbindlichkeiten zu reduzieren und damit die Passivseite abzubauen. Zudem kann die Aktivseite durch Liquiditätszuflüsse wachsen, soweit sich steuerliche Erstattungsansprüche gegenüber dem Finanzamt realisieren lassen. Bildlich gesprochen sind damit beide Seiten einer Bilanz betroffen und relevant.

„In der Praxis können sich Erstattungsansprüche auf erhebliche Summen belaufen.“

In der Praxis können sich Erstattungsansprüche auf erhebliche Summen belaufen, abhängig von den jeweils offenen Veranlagungszeiträumen. Im Ergebnis stellen sie bei der notwendigen wirtschaftlichen Betrachtung reale, allerdings oftmals vernachlässigte Vermögenswerte dar.

Praxistipp: Wo entstehen Erstattungsansprüche?

Steuerliche Erstattungsansprüche können sich insbesondere aus der körperschaftlichen oder einkommensteuerlichen Veranlagung ergeben. In diesem Rahmen können Unternehmen auch steuerliche Verlustabzüge geltend machen, um das zu versteuernde Einkommen und damit letztendlich die Steuerlast zu verringern. Das Finanzamt könnte zwar in Einzelfällen etwaige ältere Steuerverbindlichkeiten aufrechnen und keine Zahlungen leisten. Aber auch in solchen Fällen ist eine weitergehende steuerliche Aufarbeitung keinesfalls zwecklos, denn schließlich führt die Aufrechnung durch das Finanzamt unmittelbar zu einer Verringerung der bestehenden Verbindlichkeiten. Wichtig ist: Zusätzliche positive Effekte können sich im Rahmen eines Insolvenzverfahrens ergeben, da in diesem Fall die Aufrechnungsmöglichkeiten des Finanzamts gesetzlich beschränkt sind.

Steuerliche Entlastungseffekte können sich zudem im Bereich der Umsatzsteuer ergeben. Dies betrifft insbesondere Konstellationen, in denen vorher unberechtigt oder unrichtig Umsatzsteuer ausgewiesen wurde. Ein unberechtigter Steuerausweis ist etwa anzunehmen, wenn ein Unternehmer Leistungen abrechnet, die er nicht erbracht hat. Demgegenüber liegt ein unrichtiger Steuerausweis vor, wenn zum Beispiel der ausgewiesene Steuersatz zu hoch ist. Bis zur Rechnungskorrektur haftet der Rechnungsaussteller für die von ihm unzutreffend ausgewiesene Umsatzsteuer, die er dem Finanzamt schuldet.

Diese Folgen können gegebenenfalls durch eine Rechnungskorrektur beseitigt werden, so dass sich in Einzelfällen Steuererstattungen realisieren lassen. Auch hier gilt: Etwaige Aufrechnungsmöglichkeiten des Finanzamts können im Rahmen eines Insolvenzverfahrens beschränkt sein.

Mittelständler sollten genau hinschauen

Erstattungsansprüche können sich darüber hinaus im Zusammenhang mit einer umsatzsteuerlichen Organschaft ergeben. Das passiert oft, wenn sich ein mittelständisches Unternehmen aufspaltet. Ein Unternehmen, häufig eine Personengesellschaft oder ein Einzelunternehmen, ist Eigentümer der wesentlichen Betriebsgrundlagen, die dann an die operative Betriebseinheit, etwa an eine Kapitalgesellschaft verpachtet oder vermietet werden. Die Besitzgesellschaft muss dabei die Betriebsgesellschaft beherrschen.

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Dabei gibt es zwei Besonderheiten. Einmal wird nur das Besitzunternehmen als umsatzsteuerlicher Unternehmer angesehen (Organträger), so dass dieses dem Finanzamt auch die Umsatzsteuer für die Betriebsgesellschaft (Organgesellschaft) schuldet. Eine solche Organschaft entsteht jedoch auch – möglicherweise sogar ohne den konkreten Willen der Beteiligten – bereits in dem Moment, in dem die rechtlichen Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Das kann dazu führen, dass eine Organschaft entweder irrtümlich angenommen oder tatsächlich unentdeckt geblieben ist.

In beiden Konstellationen sind grundsätzlich steuerliche Erstattungsansprüche zugunsten desjenigen denkbar, der in der Vergangenheit die Umsatzsteuer geleistet hat. Auch können sich hier im Rahmen eines Insolvenzverfahrens Aufrechnungsbeschränkungen des Finanzamts ergeben.

Steuerliche Due Diligence ist wichtig

Das Fazit ist eindeutig: Im Rahmen einer umfassenden Sanierungsplanung – sowohl innerhalb als auch außerhalb einer Insolvenz – ist eine steuerliche Due Diligence enorm wichtig, um steuerliche Erstattungsansprüche zu identifizieren. Unternehmen sollten sämtliche offenen Veranlagungsjahre prüfen. Dies kann zu erheblichen Erstattungsansprüchen führen.

In vielen Unternehmen stellen Gesellschafter Liquidität als Darlehen bereit. Doch das birgt Risiken, wenn der Verkauf des Unternehmens auf die Agenda rückt. Darlehensgeber sollten diese Risiken kennen – sonst droht ein böses Erwachen.

Ob zur Sicherung von Liquidität oder um ohne größere Bürokratie den finanziellen Handlungsspielraum zu erweitern – Gesellschafterdarlehen an Beteiligungsunternehmen sind bei Finanzierungen gängige Praxis. Doch so hoch die Bedeutung von Gesellschafterdarlehen in der Praxis ist: Das Wissen um die damit verbundenen Anfechtungs- und Haftungsrisiken auf der Gesellschafterseite ist erstaunlich gering. Dies wird bei Distressed-M&A-Transaktionen immer wieder deutlich.

Ein Thema, das viele Gesellschafter übersehen: Ihre Darlehen werden im Falle einer Insolvenz der Gesellschaft als nachrangig gegenüber anderen Verbindlichkeiten behandelt. Vielen Gesellschaftern, die sich mit den Sanierungschancen im Insolvenzrecht befassen, ist das aber nicht bewusst. Zudem gelten für die Rückführung von Gesellschafterdarlehen  besondere Regelungen: Rückzahlungen, die ein Gesellschafter innerhalb eines Jahres vor einem Insolvenzantrag erhalten hat, sind anfechtbar – und müssen zurückerstattet werden.

Kein Gesellschafter mehr, aber immer noch im Risiko

Besonders komplex wird es, wenn der Darlehensgeber seinen Anteil an der Gesellschaft verkauft. Denn die Übertragung der Anteile hat auf das Darlehen grundsätzlich keinen Einfluss. Das bedeutet: Obwohl der Darlehensgeber gar nicht mehr Gesellschafter ist, können Rückzahlungen, die kurz vor einem Insolvenzantrag an ihn fließen, angefochten werden.

Wie dies ablaufen kann, zeigt dieses Beispiel: Gesellschafter A verkauft seinen Gesellschaftsanteil an der B-GmbH, der er ein Darlehen gegeben hat. Nach Veräußerung seiner Anteile erhält A von der B-GmbH Tilgungszahlungen für sein Darlehen. Die B-GmbH gerät kurz darauf aber in wirtschaftliche Schieflage – nicht ohne Grund hatte sich A von den Anteilen getrennt – und muss binnen Jahresfrist einen Insolvenzantrag stellen. Kurz darauf wird das Insolvenzverfahren eröffnet. In dieser Konstellation sind die an A geleisteten Zahlungen anfechtbar. A muss diese an den Insolvenzverwalter erstatten. Das ist für A sicherlich ärgerlich – und sofern A die Gelder bereits anderweitig eingesetzt hat, wohl auch problematisch.

„Der Veräußerer trägt ein erhebliches Risiko, obwohl er gar keinen Einfluss mehr auf das Schicksal der Gesellschaft nehmen kann.“

Wer seinen Gesellschaftsanteil veräußert, läuft also Gefahr, bei einer Insolvenz der Gesellschaft auch solche Darlehensrückzahlungen erstatten zu müssen, die er erst nach seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft erhalten hat. Damit trägt der Veräußerer ein erhebliches Risiko, obwohl er – anders als der Käufer – gar keinen Einfluss mehr auf das Schicksal der Gesellschaft nehmen kann.

Verkauf des Darlehens schützt nicht umfassend vor Haftung

Ein Gesellschafter kann sich im Übrigen nicht dadurch schützen, dass er das Darlehen beim Verkauf seiner Anteile einfach mitveräußert. Zwar würde dann der Käufer fortan die Rückzahlungen erhalten und müsste im Insolvenzfall für die Erstattung aufkommen. Nach einer bedeutenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs besteht aber das Risiko, dass neben dem Käufer auch der Verkäufer für diese Erstattung haften muss, wenn innerhalb eines Jahres nach der Abtretung des Darlehens ein Insolvenzantrag gestellt wird.

In einer solchen Konstellation könnten die Beteiligten zunächst versuchen, das Anfechtungsrisiko durch eine vertragliche Vereinbarung im Rahmen des Verkaufs auszuschließen. Sie könnten etwa vereinbaren, dass der Erwerber alleine die Haftung für eine Erstattung übernehmen soll. Dies hilft dem Verkäufer aber nur, wenn der Käufer die erhaltenen Zahlungen auch tatsächlich rückerstatten kann, also selbst zahlungsfähig ist. Andernfalls müsste der vormalige Gesellschafter selbst einspringen.

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Gleiches gilt, wenn die Parteien vereinbaren, dass Rückzahlungen innerhalb der anfechtungsrelevanten Frist nicht erfolgen dürfen. Halten sich Gesellschaft und Käufer des Darlehens nicht an diese Vereinbarung, entsteht nur ein Schadensersatzanspruch gegen den Erwerber, der im Fall von dessen Insolvenz aber nicht mehr durchsetzbar ist. Um die Risiken tatsächlich auszuschließen, müsste die vertragliche Vereinbarung also zusätzlich besichert werden, etwa durch Bankbürgschaften oder Treuhandkonten. Da solche Sicherheiten Kosten verursachen oder wichtige Liquidität binden, wird der Käufer sie allerdings gern vermeiden wollen.

So lassen sich Anfechtungsrisiken vermeiden

Die gute Nachricht: Wenn man sich der Risiken im Umgang mit Gesellschafterdarlehen bewusst ist, gibt es Wege, sie zu minimieren. Eine Möglichkeit besteht darin, das Gesellschafterdarlehen vor dem Verkauf der Gesellschaftsanteile aufzulösen. Dazu muss der scheidende Gesellschafter den Rückzahlungsanspruch an die Gesellschaft abtreten und in die Rücklage der Gesellschaft einlegen. Dadurch sind Schuldner und Gläubiger der Rückzahlungsforderung identisch – und die Forderung erlischt.

Da im Ergebnis eine Verbindlichkeit der Gesellschaft wegfällt, erhöht sich sogar der Wert des Gesellschaftsanteils, was sich positiv auf den Kaufpreis auswirken kann. Rechtlich noch nicht abschließend geklärt ist jedoch, ob ein Anfechtungsrisiko besteht, wenn später Auszahlungen aus dieser Kapitalreserve vorgenommen werden. Außerdem existiert ein steuerliches Risiko, wenn der Rückzahlungsanspruch nicht voll werthaltig sein sollte. Denn die Gesellschaft würde ja mit der Einlage einen Gewinn realisieren.

Kapitalrücklage als Ausweg

Eine andere Lösung macht es sich zunutze, dass Auszahlungen nur anfechtbar sind, wenn sie die Gläubiger der Gesellschaft benachteiligen. Dies ist eine allgemeine Voraussetzung des Insolvenzanfechtungsrechts. Ein möglicher Ausweg: Der Käufer zahlt den Restbetrag der Forderung in eine freie Kapitalrücklage der Gesellschaft ein, die zweckgebunden ist und nur der Rückzahlung des Darlehens dient. Aus dieser Rücklage erhält der Veräußerer dann die Rückzahlungen. Da die Rücklage ohnehin nur für die Darlehensrückzahlung verwendet werden darf, benachteiligen die entsprechenden Auszahlungen die übrigen Gläubiger nicht. Eine Anfechtung ist damit ausgeschlossen.

„Anfechtungs- und Haftungsrisiken im Zusammenhang mit Gesellschafterdarlehen lassen sich erheblich mindern.“

Durch entsprechende Gestaltungen lassen sich die Anfechtungs- und Haftungsrisiken im Zusammenhang mit Gesellschafterdarlehen erheblich mindern. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass die Problematik erstens einmal erkannt wurde und zweitens die Lösungsmöglichkeiten für die individuelle Konstellation analysiert werden. Auch andere Forderungen eines Gesellschafters, wie etwa stehengelassene Ansprüche aus Austauschgeschäften, werden wie Gesellschafterdarlehen behandelt. Das Thema springt häufig nicht sofort ins Auge. Umso wichtiger ist es, gerade bei den Gesellschafterdarlehen ganz genau hinzusehen – Anfechtungsspezialisten tun das allemal.

Distressed M&A gewinnt in vielen Branchen an Bedeutung. Die Corona-Pandemie beschleunigt den Trend und lässt zugleich mehr Insolvenzen erwarten. Käufer und Verkäufer sollten sich daher vor Anfechtungs- und Haftungsrisiken schützen.

Die Corona-Pandemie hat in den zurückliegenden Monaten in vielen Unternehmen zu wirtschaftlichen Problemen geführt oder bestehende Schwierigkeiten noch verschärft. In vielen Branchen führt zudem der anhaltende Digitalisierungsdruck zu kostenintensiven Transformationsprozessen. Besonders betroffen ist etwa die Automobilbranche, die die Transformation zu elektrischen Antriebstechniken zu bewältigen hat.

Die Herauslösung von Konzerngesellschaften im Rahmen einer Desinvestition („Carve-out“) stellt dabei einen pragmatischen Weg dar, um neue Liquidität zu generieren. Immer häufiger finden solche Transaktionen als Distressed M&A in Sondersituationen statt. Die Zunahme von Notverkäufen („Fire Sales“) spricht eine deutliche Sprache.

Im Insolvenzfall steigen die Anfechtungsrisiken

Unabhängig von der Branche bringen M&A-Deals in Sondersituationen einige Besonderheiten mit sich: Distressed-Transaktionen verlaufen in engen zeitlichen Fristen. Das erhöht die Gefahr, dass Käufer und Verkäufer die Haftungsrisiken nicht vollständig berücksichtigen. Rutscht eine der beiden Parteien kurz nach der Transaktion in eine Insolvenz, rücken Anfechtungsrisiken ganz besonders in den Fokus.

Im schlimmsten Fall kann das für den Verkäufer oder den Erwerber zu einem Totalverlust ihres Assets führen. Gerät beispielsweise der Verkäufer nach der Transaktion in die Insolvenz, kann eine erfolgreiche Anfechtung des Deals dazu führen, dass der Käufer das gesamte Unternehmen wieder zurückgeben muss.

Hieran schließt sich eine weitere Frage an: Wie geht man mit zwischenzeitlichen Werterhöhungen oder Wertminderungen um? In solchen Konstellationen bleibt dem Käufer am Ende regelmäßig nur eine relativ wertlose Insolvenzforderung. Schlimmstenfalls droht ihm dann aufgrund der finanziellen Verluste nach dem geplatzten Deal sogar die eigene Insolvenz.

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Anfechtungen: War der Kaufpreis berechtigt?

Besonders relevant ist die Bemessung des Kaufpreises. In Distressed-Transaktionen drängt der Käufer häufig auf einen besonders günstigen Kaufpreis, schließlich hat der Verkäufer einen gesteigerten Liquiditätsbedarf und damit eine eher schwache Verhandlungsposition.

„Die Käuferseite sollte den Kaufpreis durch eine unabhängige Stelle bestätigen lassen.“

Doch Käufer sollten bei diesen Verhandlungen im eigenen Interesse zurückhaltend agieren. Es versteht sich von selbst, dass ein Kaufpreis, der den Verkehrswert des Assets unterschreitet, später von einem Insolvenzverwalter kritisch unter die Lupe genommen wird, wenn es um die Einschätzung der Insolvenzmasse geht. Ein auffallend niedriger Kaufpreis wäre damit ein möglicher Aufhänger für eine Anfechtung.

Und selbst bei der Bemessung eines angemessenen Kaufpreises ist der Käufer nicht frei von Anfechtungsrisiken: Eine anfechtungsrelevante Gläubigerbenachteiligung liegt auch vor, wenn der angemessene Kaufpreis vom Verkäufer bereits verwendet wurde, um einzelne Verbindlichkeiten auszugleichen. Die Käuferseite sollte daher bei Distressed M&A Deals den Kaufpreis durch eine unabhängige Stelle, etwa eine Investmentbank oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, mit einer sogenannten „Fairness Opinion“ bestätigen lassen.

Problemfeld Due Dilligence

Ebenfalls relevant ist ein struktureller Nachteil, der sich für den Käufer bei der Due Diligence ergibt: Dabei erlangt er Informationen über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Verkäufers. Und diese könnten dem Käufer die Kenntnis von einer (zumindest drohenden) Zahlungsunfähigkeit vermitteln. Schon dadurch lägen die subjektiven Voraussetzungen für eine Anfechtung vor.

Natürlich können Käufer auf eine Due Diligence nicht verzichten. Um Anfechtungsrisiken zu reduzieren, ist jedoch Vorsorge geboten. Dies kann etwa in Form von Gutachten geschehen, die eine vorhandene Zahlungsfähigkeit beim Käufer oder ein erfolgversprechendes Sanierungskonzept attestieren.

Darüber hinaus ist es zur Minimierung von Anfechtungsrisiken sinnvoll, die Transaktion als sogenanntes „anfechtungsprivilegiertes Bargeschäft“ zu gestalten. Das bedeutet konkret: Dem Verkäufer des Assets fließt zeitnah (oft innerhalb von 30 Tagen) eine gleichwertige Gegenleistung zu. Mit einer solchen Zug-um-Zug-Vereinbarung ist der Käufer in der Regel auf der sicheren Seite. Nachgelagerte Kaufpreiszahlungen, Kreditierungen oder Gewährleistungseinbehalte bergen dagegen große Risiken.

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Vorsicht bei Gesellschafterdarlehen

Ein Anfechtungsrisiko, das für Verkäufer und Käufer gleichermaßen relevant ist, entsteht aus der Rückführung von Gesellschafterdarlehen. Diese sind im Insolvenzfall grundsätzlich nachrangig zu allen anderen Verbindlichkeiten. Wurde ein Gesellschafterdarlehen binnen eines Jahres vor Stellung des Insolvenzantrags zurückgeführt, ist dies anfechtbar. Eine Besonderheit: Auch wenn der Käufer neben den Anteilen am Zielunternehmen zugleich bestehende Gesellschafterdarlehen übernimmt, befreit dies den Verkäufer nicht von Anfechtungsrisiken.

„Gesellschafterdarlehen sind im Insolvenzfall grundsätzlich nachrangig.“

Vorbeugend können die Parteien aber im Kaufvertrag schuldrechtlich ausschließen, dass Rückführungen innerhalb der anfechtungsrelevanten Frist erfolgen. Zu beachten ist dabei: Ein Verstoß gegen diese Verpflichtung führt zu einem Schadensersatzanspruch und schließt eine Anfechtung nicht grundsätzlich aus.

Eine andere Möglichkeit besteht darin, eine freie Kapitalrücklage zu bilden. Dabei legt der Käufer und Neugesellschafter Barmittel in Höhe der Darlehensvaluta in eine freie Kapitalrücklage ein, die zweckgebunden ausschließlich zur Rückführung der Darlehensverbindlichkeit verwandt wird. Damit ist eine Gläubigerbenachteiligung als allgemeine Anfechtungsvoraussetzung ausgeschlossen.

Kooperation senkt Anfechtungsrisiken

Im Endeffekt zeigt sich: Für die Beteiligten einer Distressed-M&A-Transaktion gibt es kein Patentrezept zur Reduzierung oder Vermeidung von Anfechtungsrisiken. Vielmehr müssen beide Parteien und auch ihre Berater im Einzelfall professionell zusammenarbeiten. Dies gilt auch mit Blick auf eine zurzeit heiß diskutierte Frage: Sind die anfechtungsrechtlichen Erleichterungen, die sich aus dem Covid-19-Insolvenzaussetzungsgesetz zur Verschiebung der Insolvenzantragspflicht ergeben, auch auf Unternehmenskaufverträge anwendbar? Das Anfechtungsrisiko würde damit signifikant reduziert, doch noch sind die Auslegung und Anwendung der gesetzlichen Regelung nicht final geklärt. Vieles spricht aber dafür.

Entscheidend ist, dass Käufer und Verkäufer das Thema Anfechtungsrisiken bei Distressed M&A gemeinsam adressieren. Je besser sie kooperieren, umso stärker lassen sich die Risiken senken.