Der Prothesenhersteller Otto Bock kaufte im Herbst 2017 den US-Wettbewerber Freedom Innovations.

Ottobock

28.05.19
Deals

Fall Otto Bock: Wie CFOs die Rückabwicklung von M&A-Deals vermeiden

Es war ein Schock für Otto Bock: Der Prothesenhersteller soll nach dem Willen eines US-Gerichts eine millionenschwere Übernahme wieder rückabwickeln. Wie CFOs das vermeiden, erläutern Ute Zinsmeister und Maria Held von der Kanzlei Ashurst im FINANCE-Interview.

Frau Zinsmeister, Frau Held, vor wenigen Wochen sorgte der deutsche Prothesenhersteller Otto Bock für ungewöhnliche Schlagzeilen: Im Herbst 2017 hatte das Unternehmen eigentlich den US- Wettbewerber Freedom Innovations für umgerechnet 71,5 Millionen Euro gekauft, doch jetzt hat das zuständige US-Verwaltungsgericht den Deal überraschend untersagt. Otto Bock muss den Deal nun rückabwickeln – ein Szenario, dass jeder CFO unbedingt vermeiden möchte. Wie kann so etwas passieren?

Zinsmeister: Der Fall ist in der Tat ungewöhnlich, weil der Deal laut vorläufiger Entscheidung des Gerichts in den USA nicht anmeldepflichtig war. Das Problem ist nun: In den Vereinigten Staaten ist es möglich, Übernahmen, die kartellrechtlich problematisch sind, aufzugreifen – und das auch nachträglich und ohne eine Frist.

Wie begründet das Gericht seine Entscheidung?

Zinsmeister: Nach Ansicht des Gerichts wird Otto Bock mit dem Zukauf zu einem beherrschenden Anbieter für Mikroprozessor-gesteuerte Knieprothesen in den USA und daher der Wettbewerb in diesem Bereich erheblich beschränkt. Deshalb sei der Deal nicht unproblematisch, wenn man sich vor Augen führe, dass sowohl Otto Bock als auch Freedom Innovations führende Wettbewerber im Prothetik-Segment seien. Nach eigenen Angaben ist Freedom Innovations auf dem amerikanischen Markt mit seinen Produkten die Nummer Drei, Otto Bock rangierte nach Unternehmensangaben sogar auf Platz Eins. Das Gericht befand, dass es insgesamt im Wettbewerbsumfeld nur sechs Wettbewerber gebe, und von diesen seien sich die Produkte von Otto Bock und Freedom Innovations am ähnlichsten.

Sie meinen also, es wäre abzusehen gewesen, dass der Kauf von Freedom Innovations Otto Bock kartellrechtliche Probleme bereiten könnte?

Zinsmeister: Das würde ich so nicht unbedingt sagen. Was man aber durchaus festhalten kann, ist, dass das US-Kartellrecht sehr besonders ist. Es ermöglicht, Transaktionen, die nicht anmeldepflichtig sind, aufzugreifen – auch im Nachhinein. Das führt natürlich zu einer gewissen Rechtsunsicherheit – jedenfalls bei Transaktionen, die kartellrechtlich nicht offensichtlich unproblematisch sind.

So können CFOs Rückabwicklungen vermeiden

Wie lassen sich solche nachträglichen Anfechtungen denn vermeiden?

Held: Selbst bei nicht anmeldepflichtigen Deals kann man die zuständigen US-Behörden aktiv frühzeitig kontaktieren und über die geplante Transaktion informieren, bevor die Transaktion vollzogen wird. Es bleibt auch die Option, eine Klausel in den Kaufvertrag zu integrieren, gemäß der die Transaktion nur unter Vorbehalt zustande kommt und erst vollzogen wird, wenn sie von den zuständigen Behörden genehmigt wird. So kann man die zuständigen Behörden ins Boot holen oder zumindest dafür sorgen, dass die Verträge so formuliert sind, dass sie leichter abzuwickeln und notfalls rückabzuwickeln sind.

Das sind alles Maßnahmen, die man ergreifen kann, wenn man kurz vor dem Closing steht. Gibt es keine Möglichkeiten, schon früher zu sondieren, ob eine Transaktion möglicherweise kartellrechtliche Bedenken auslösen könnte?

Zinsmeister: Sicherlich kann man vorab ein Gutachten erstellen lassen, das die Unbedenklichkeit der Akquisition bescheinigt. Allerdings gibt es eben einige Fälle, die in einem Graubereich liegen und bei denen damit offen ist, ob sie von den Behörden genehmigt werden. Von dem nachträglichen Aufgreifen von Transaktionen sind aber gerade solche Transaktionen besonders betroffen.

Otto Bock hat bereits Einspruch gegen die Entscheidung eingelegt. Was können Unternehmen denn grundsätzlich tun, wenn die US-Kartellbehörde einen Deal im Nachhinein verbietet?

Zinsmeister: Ein Unternehmen hat in der Tat nicht viele Optionen: Man kann die Entscheidung entweder anfechten oder sie annehmen – letzteres bedeutet, dass der Kaufvertrag und die Transaktion entsprechend rückabgewickelt werden müssen. Der Einspruch an die US-Kartellrechtsbehörde, die Federal Trade Commission (FTC), ist innerhalb eines Monats nach Erlass der Entscheidung möglich. Otto Bock hat bereits Einspruch eingelegt, aber zugleich angekündigt, mit der US-Behörde kooperieren zu wollen, um eine für alle Seiten förderliche Lösung zu finden.

Held: Sollte es am Ende tatsächlich zu einer Rückabwicklung kommen, müssen Unternehmen in den sauren Apfel beißen. Im Fall von Otto Bock gibt es immerhin eine Erleichterung: Die FTC hatte bereits wenige Monate nach dem Abschluss der Transaktion beim zuständigen Verwaltungsgericht eine Beschwerde eingelegt. Vor diesem Hintergrund hat sich Otto Bock mit der FTC darauf geeinigt, den Integrationsprozess zu stoppen und Freedom Innovations als separates Unternehmen quasi wiederherzustellen. Das dürfte eine mögliche Rückabwicklung immerhin erleichtern.

CFOs müssen auch bei M&A-Deals in UK aufpassen

Trotzdem ist das ein denkbar unglückliches Szenario für ein Unternehmen, denn es ist schon viel Zeit und Geld in den gesamten M&A-Prozess geflossen. Kann so ein Fall auch bei Deals in Deutschland drohen?

Zinsmeister: Grundsätzlich nicht, denn in Deutschland ist eine kartellrechtliche Prüfung eines Deals, der nicht anmeldepflichtig war, nicht möglich. Ist eine Transaktion anmeldepflichtig, wird und muss sie vor Vollzug vom Bundeskartellamt geprüft werden. Sobald das Bundeskartellamt eine Transaktion als unbedenklich einstuft, kann sie vollzogen werden und im Nachhinein nicht mehr von der Behörde aufgegriffen werden.

Solange ein deutsches Unternehmen also keinen Deal mit USA-Bezug macht, müssen sich hiesige Finanzchefs keine Gedanken über Transaktionen mit ausländischer Beteiligung machen?

Held: Das stimmt so nicht ganz. Bei jeder Transaktion mit Auslandsbezug, das heißt bei Aktivitäten der beteiligten Unternehmen im Ausland, ist zu prüfen, in welchen Ländern die Kartellbehörden die Transaktion genehmigen müssen. In Großbritannien gibt es zum Beispiel eine ähnliche Besonderheit, denn auch hier können Deals im Nachhinein geprüft werden – auch wenn sie nicht anmeldepflichtig waren. Allerdings gilt hier eine Frist von vier Monaten, danach sind auch dort Transaktionen nicht mehr angreifbar.

olivia.harder[at]finance-magazin.de

Ute Zinsmeister ist Partnerin Competition bei der Kanzlei Ashurst, Maria Held Counsel Competition, ebenfalls bei Ashurst.