Insolvenz. Das Wort allein reicht: Kunden kündigen Verträge, Lieferanten bestehen auf Vorkasse, Mitarbeiter suchen das Weite. Oft stirbt ein Unternehmen nicht an der Krise, sondern an dem Moment, in dem sie öffentlich wird.
Dem will die Europäische Union entgegenwirken und harmonisiert sukzessive das Insolvenzrecht. Seit April gibt es einen neuen Vorstoß, den die Länder – so auch Deutschland – bis zum 22. Januar 2029 umsetzen müssen.
Die Harmonisierung ist allerdings nicht nur ein juristischer Vorstoß. Vielmehr bleibt vor allem abzuwarten, wer in der Unternehmenskrise künftig das Sagen haben wird. Denn die Reform könnte eine Verschiebung im Machtgefüge bringen.
Das Pre-Pack: Vorbereitung im Verborgenen
Das Herzstück der Reform ist das Pre-Pack-Verfahren – ein Begriff aus England, wo das Instrument seinen Ursprung hat. Die Logik ist simpel: „Ein Unternehmensverkauf wird in einer vorgelagerten, vertraulichen Vorbereitungsphase strukturiert und verhandelt. Nach der Verfahrenseröffnung folgt dann nur noch der Vollzug des Verkaufs“, erklärt Jasper Bothe, Rechtsanwalt bei Hengeler Mueller, der seine Dissertation über Pre-Pack-Verfahren geschrieben hat. Was das Pre-Pack liefern soll? Kein Wertverlust durch monatelange Unsicherheit und kein Stigma.
In Deutschland gibt es bislang keine institutionalisierte Pre-Pack-Regelung. Vergleichbar ist am ehesten die übertragende Sanierung: Ein Insolvenzverwalter verkauft das operative Geschäft als Einheit an einen neuen Träger. Doch: Während das Verfahren öffentlich läuft, wissen Kunden und Lieferanten Bescheid. Der Wert erodiert, bevor der Verkauf vollzogen ist.
Offenen Flanken: Wer schützt die Arbeitnehmer?
Das soll die neue EU-Richtlinie ändern. Sie lässt allerdings entscheidende Fragen offen, die Mitgliedstaaten bekommen absichtlich viel Gestaltungsraum. Zu viel, sagen Kritiker.
Beim Pre-Pack-Verfahren gibt es eine Kernfrage: Wer darf das Verfahren anstoßen? „Die Richtlinie sagt nur, dass das Antragsrecht bei der Gesellschaft liegt “, ordnet Bothe ein. „Kann die Geschäftsleitung der Gesellschaft ohne einen Beschluss der Gesellschafter das Pre-Pack selbst initiieren, wird es zu einem schlagkräftigen Instrument für das Management und die Gläubiger werden, um dieses auf neue Beine zu stellen“, so Bothe.
Darüber hinaus eröffnet die Richtlinie Spielräume für Einschränkungen des Arbeitnehmerschutzes. Bothe berichtet: „Der Hintergrund dazu ist, dass vergleichbare Verfahren in den Niederlanden für Arbeitsplatzabbau genutzt wurden, und Streit darüber entstand, ob dies europarechtlich zulässig ist.“
Die Macht des Geldes: Superrechte für Retter
Für Investoren kann das Pre-Pack-Verfahren attraktiv sein, sollten folgende drei Neuerungen aus der EU-Richtlinie übernommen werden, die es derart in Deutschland noch nicht gibt: Erstens sollen Verträge kraft Gesetzes praxistauglich ausgestaltet und nicht durch zu viele Ausnahmen ausgehöhlt werden.
Heute braucht ein Käufer bei einem Asset Deal die Zustimmung jedes einzelnen Vertragspartners für die Übertragung von Miet-, Liefer- und Kundenverträgen der Gesellschaft. „Bei einem Pre-Pack sollen betriebsnotwendige Verträge künftig automatisch auf den Käufer übergehen“, erklärt Bothe. Dabei sei zu beachten, dass es den Mitgliedstaaten frei steht, in gewissen Konstellationen Kündigungsmöglichkeiten oder Zustimmungsvorbehalte für die andere Vertragspartei vorzusehen, etwa bei bestimmten Vertragstypen oder zugunsten bestimmter Parteien, erläutert der Hengeler-Anwalt.
Zweitens sieht die EU-Richtlinie sogenannte Super Priorities für Zwischenfinanzierer vor. Wer heute einem Krisenunternehmen frisches Geld gibt, riskiert erhebliche Haftungsfolgen. Die EU will dieses Risiko abschaffen: Zwischenfinanzierer könnten zudem vorrangige Rückzahlungsansprüche vor allen anderen Gläubigern erhalten. „Das gibt es im deutschen Recht schlicht nicht“, sagt Bothe.
Ob Deutschland diesen Schritt wagt, ist offen. Fest steht: Die Super Priorities wären eine erhebliche Verbesserung aus Investorensicht. Bothe: „Was der deutsche Gesetzgeber aber in jedem Fall umsetzen muss, ist, dass Zwischenfinanzierer bei Pre-Packs keinen Anfechtungs- und Haftungsrisiken ausgesetzt sind.“
„Der deutsche Gesetzgeber wird vermutlich darauf bedacht sein, einen angemessenen Ausgleich der Interessen zu gewährleisten.“
Jasper Bothe, Rechtsanwalt bei Hengeler Mueller
Als dritte spannende Neuerung aus Investorensicht sieht Bothe die besondere gesetzliche Verankerung von sogenannten Credit Bids. Nach der Richtlinie soll ausdrücklich anerkannt werden, dass Gläubiger künftig anstelle von Barbeträgen auch ihre gesicherten Forderungen, eventuell sogar solche aus Zwischenfinanzierungen, als Akquisitionswährung für den Erwerb des Unternehmens über ein Pre-Pack einsetzen dürfen. Gläubiger können sich damit, gegebenenfalls auch ohne neues Kapital, als Käufer positionieren, erklärt Bothe.
Wer Schulden erlässt, kann damit kaufen. Das verschiebt Macht von den Eigentümern zu den Gläubigern. Wer die Verbindlichkeiten hält, kann zum neuen Eigentümer werden. Bothe vermutet: „Der deutsche Gesetzgeber wird an dieser Stelle genauso wie bei anderen Fragen des Pre-Packs vermutlich darauf bedacht sein, einen angemessenen Ausgleich der Interessen potentieller Investoren mit denen der übrigen Beteiligten zu gewährleisten.“
Was CFOs jetzt tun müssen
„Man sollte die Umsetzung der Richtlinie in Deutschland und den übrigen Mitgliedstaaten, in denen man tätig ist, konsequent im Blick behalten“, rät Bothe CFOs und Unternehmensentscheidern. Bei operativen Verträgen können sich beispielsweise die gesetzlichen Übertragungs- beziehungsweise Kündigungsmöglichkeiten zukünftig ändern.
Bei Finanzierungsverträgen ist zu bedenken, dass mit dem Pre-Pack ein neues Instrument zur Restrukturierung der Fremd- und Eigenkapitalseite kommen wird. Zudem enthält die Richtlinie neben den Pre-Packs weitere Vorgaben, die voraussichtlich in anderen Mitgliedstaaten die Sanierungspraxis erheblich beeinflussen werden, wie beispielsweise zu Insolvenzantragspflichten ähnlich zum deutschen Recht.
„Eine privilegierte Stellung im Verfahren wäre ein echter Paradigmenwechsel.“
Jasper Bothe, Rechtsanwalt bei Hengeler Mueller
Wer Kapital bereitstellt, sollte hingegen die Entwicklung bei Zwischenfinanzierungen genau verfolgen. „Eine privilegierte Stellung im Verfahren wäre ein echter Paradigmenwechsel – und würde die Risikorechnung für solche Finanzierungen verändern, insbesondere unter Berücksichtigung ihrer anderen Erleichterungen, wie dem Anfechtungsschutz“, erklärt der Rechtsanwalt.
Die EU verspricht mehr Effizienz – weniger Gutachten, weniger Bewertungen, weniger Bürokratie. Ob das gelingt, hängt vom politischen Willen ab. Bothes Warnung ist klar: „Der Fehler wäre, wenn wir hier die Chance nicht nutzen und keine gute Restrukturierungsalternative schaffen.“ Deutschland hat die Chance, sein Sanierungsrecht in die Moderne zu führen. Ob Berlin sie nutzt, entscheidet sich bis 2029.
Esra Laubach ist Redakteurin bei FINANCE und widmet sich schwerpunktmäßig den Themen Transformation, Restrukturierung und Recht. Sie ist Sprach- und Kommunikationswissenschaftlerin. Vor FINANCE war sie rund fünf Jahre als Legal-Journalistin für den Juve Verlag in Köln tätig, wo sie auch ihr journalistisches Volontariat absolvierte. Esra Laubach arbeitete während ihres Studiums multimedial u.a. für das ARD-Morgenmagazin, mehrere Zeitungen und moderierte beim Hochschulradio Kölncampus.
