Bei M&A-Deals möchten Käufer und Verkäufer den Kaufvertrag zu ihren Vorteilen gestalten. Um bei diesem Ringen nicht ins Hintertreffen zu geraten, lohnt es sich, einige Eckpunkte im Blick zu behalten. Das fängt schon mit den Auswirkungen der Due Diligence an: Der Käufer kann hinterher keine Ansprüche wegen vermeintlicher Mängel und Verstöße gegen den Verkäufer geltend machen, wenn er den kritisierten Tatbestand gekannt hat. Juristen sprechen von der sogenannten Käuferkenntnis.
Doch muss hierfür immer der Geschäftsführer oder Vorstand persönlich informiert sein? Oder reicht es, wenn ein Mitarbeiter oder der M&A-Berater Bescheid wussten?
Stolperfalle 1: Der Kreis der Kenntnisträger
Insbesondere bei großen M&A-Deals kann dies eine Schlüsselfrage werden. Häufig arbeiten mehrere Beratergruppen parallel an unterschiedlichen Bereichen wie der Financial Due Diligence, der Technical Due Diligence oder der Environmental Due Diligence. In jedem Bereich agieren dann mehrköpfige Teams. „Um Diskussionen zu vermeiden, sollte man schon früh im M&A-Vertrag festlegen, wessen Kenntnisse als wesentlich gelten und dem Käufer zugerechnet werden“, rät Gabriele Fontane, Gründungspartnerin bei der Frankfurter Kanzlei Otto Mittag Fontane. Beim Beraterstab könnte man beispielsweise nur die Senior-Berater erfassen.
Ein Käufer wird tendenziell versuchen, den Kreis der Personen, deren Wissen ihm zugerechnet wird, möglichst klein zu halten. Für den Verkäufer ist es dagegen ein Vorteil, wenn er die Kenntnisse vieler Personen dem Käufer zurechnen kann. Dies verbessert seine Aussichten, im Streitfall die Ansprüche abweisen zu können.
Stolperfalle 2: Ansprüche konkret definieren
Viel Zeit verwenden Käufer und Verkäufer im Rahmen von M&A-Verträgen auf Garantieregelungen. Mindestens ebenso wichtig ist es für Käufer aber, sich um die tatsächliche Umsetzbarkeit ihrer Ansprüche zu kümmern, sagt Fontane: „Es gibt im Bereich der Rechtsfolgenregelungen viel Spielraum, und sowohl Käufer als auch Verkäufer wollen diesen bestmöglich für sich nutzen.“
So sollten Käufer darauf achten, dass ihre Garantieansprüche konkret formuliert sind. Ein häufiger Konfliktpunkt sind dabei die Bilanzgarantien. Oft verpflichtet sich der Verkäufer lediglich in einer pauschalen Formulierung, im Garantiefall „den garantierten Zustand herzustellen“. Im Falle einer fehlerhaften Bilanz müsste er diese also berichtigen – was freilich dem Käufer nicht weiterhilft. Dieser möchte vielmehr die Wertdifferenz der falschen Bilanzposition zum korrekten Wert erstattet bekommen.
Diesen Anspruch sollte er daher in der Bilanzgarantie auch konkret formulieren. „Eine aus Käufersicht gute Rechtsfolgenregelung bestimmt hinsichtlich der Bilanzgarantie möglichst genau, wie der zu leistende Schadensersatz zu ermitteln ist“, rät Fontane. Für Verkäufer sieht es dagegen anders aus: Sie fahren im Zweifelsfall mit den pauschalen Zusicherungen besser. Ein Verkäufer wird diesen Punkt daher beim Erarbeiten der M&A-Verträge von sich aus nicht forcieren und sich mit weichen Formulierungen begnügen.
Stolperfalle 3: Gesellschafterdarlehen als Verkäuferrisiko
Ein anderes Thema birgt dagegen vorwiegend für Verkäufer ein Risiko: Der Umgang mit Gesellschafterdarlehen ist bei M&A-Deals sehr kompliziert geworden. Grund sind Regelungen zum Insolvenzrecht, die sich auch auf M&A-Verträge auswirken. Demnach können Insolvenzverwalter die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens anfechten, wenn sie in das Jahr vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällt. Das gilt auch, wenn der Geldgeber zu diesem Zeitpunkt bereits kein Gesellschafter des Unternehmens mehr ist, etwa weil er es verkauft hat. Aus Sicht der Gerichte behält das Darlehen seine Rechtsnatur als Gesellschafterdarlehen ab diesem Zeitpunkt noch für ein Jahr. Erst ein Jahr nach dem Verkauf wäre eine Rückzahlung nicht mehr anfechtbar.
Für Verkäufer birgt dies ein riskantes Szenario: So könnte ein Käufer des Unternehmens ein Gesellschafterdarlehen mit übernehmen, es nach dem M&A-Deal zurückzahlen und einige Monate später Insolvenz anmelden. „Der Insolvenzverwalter könnte in einem solchen Fall die Rückzahlung des Darlehens anfechten und den Betrag vom ehemaligen Gesellschafter, der sein Unternehmen bereits verkauft hat, zurückfordern“, warnt Fontane. Dieses Risiko lässt sich in der Praxis nur schwer umgehen. „Man kann zwar in den Vertrag schreiben, dass das Darlehen im ersten Jahr nach der Übernahme nicht zurückgezahlt werden darf, aber eine wirkliche Kontrolle hat man nicht“, räumt die Anwältin ein.
Besser ist es, sich durch verschiedene juristische Methoden abzusichern. Eine der einfachsten ist es, bereits vor dem Unternehmensverkauf an die Absicherung zu denken. „Man kann beispielsweise als Inhaber mit dem Geschäftsführer bilateral vereinbaren, dass das Gesellschafterdarlehen für einen gewissen Zeitraum nicht rückführbar ist und unter Umständen den Geschäftsführer persönlich in die Pflicht nehmen“, sagt Fontane. Auch wenn das insolvenzrechtliche Thema für Verkäufer eines gesunden Unternehmens ungewohnt ist, rät die Anwältin, sich damit zu befassen. Denn: „Hat man das Unternehmen erst verkauft, ist die Kontrolle weg.“
Info
Wie man eine Due Diligence angeht, welches die größten Bilanzierungsfallen bei Finanzinstrumenten sind und viele weitere wertvolle Hinweise für die tägliche Arbeit in der Finanzabteilung finden Sie in unserem FINANCE-Ratgeber.
