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Wie man sich bei Distressed M&A vor Anfechtungsrisiken schützt

Bei Distressed M&A sind viele Details zu beachten. Andernfalls drohen für Käufer und Verkäufer Haftungs- und Anfechtungsrisiken.
tippapatt – stock.adobe.com

Die Corona-Pandemie hat in den zurückliegenden Monaten in vielen Unternehmen zu wirtschaftlichen Problemen geführt oder bestehende Schwierigkeiten noch verschärft. In vielen Branchen führt zudem der anhaltende Digitalisierungsdruck zu kostenintensiven Transformationsprozessen. Besonders betroffen ist etwa die Automobilbranche, die die Transformation zu elektrischen Antriebstechniken zu bewältigen hat.

Die Herauslösung von Konzerngesellschaften im Rahmen einer Desinvestition („Carve-out“) stellt dabei einen pragmatischen Weg dar, um neue Liquidität zu generieren. Immer häufiger finden solche Transaktionen als Distressed M&A in Sondersituationen statt. Die Zunahme von Notverkäufen („Fire Sales“) spricht eine deutliche Sprache.

Im Insolvenzfall steigen die Anfechtungsrisiken

Unabhängig von der Branche bringen M&A-Deals in Sondersituationen einige Besonderheiten mit sich: Distressed-Transaktionen verlaufen in engen zeitlichen Fristen. Das erhöht die Gefahr, dass Käufer und Verkäufer die Haftungsrisiken nicht vollständig berücksichtigen. Rutscht eine der beiden Parteien kurz nach der Transaktion in eine Insolvenz, rücken Anfechtungsrisiken ganz besonders in den Fokus.

Im schlimmsten Fall kann das für den Verkäufer oder den Erwerber zu einem Totalverlust ihres Assets führen. Gerät beispielsweise der Verkäufer nach der Transaktion in die Insolvenz, kann eine erfolgreiche Anfechtung des Deals dazu führen, dass der Käufer das gesamte Unternehmen wieder zurückgeben muss.

Hieran schließt sich eine weitere Frage an: Wie geht man mit zwischenzeitlichen Werterhöhungen oder Wertminderungen um? In solchen Konstellationen bleibt dem Käufer am Ende regelmäßig nur eine relativ wertlose Insolvenzforderung. Schlimmstenfalls droht ihm dann aufgrund der finanziellen Verluste nach dem geplatzten Deal sogar die eigene Insolvenz.

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Anfechtungen: War der Kaufpreis berechtigt?

Besonders relevant ist die Bemessung des Kaufpreises. In Distressed-Transaktionen drängt der Käufer häufig auf einen besonders günstigen Kaufpreis, schließlich hat der Verkäufer einen gesteigerten Liquiditätsbedarf und damit eine eher schwache Verhandlungsposition.

„Die Käuferseite sollte den Kaufpreis durch eine unabhängige Stelle bestätigen lassen.“

Doch Käufer sollten bei diesen Verhandlungen im eigenen Interesse zurückhaltend agieren. Es versteht sich von selbst, dass ein Kaufpreis, der den Verkehrswert des Assets unterschreitet, später von einem Insolvenzverwalter kritisch unter die Lupe genommen wird, wenn es um die Einschätzung der Insolvenzmasse geht. Ein auffallend niedriger Kaufpreis wäre damit ein möglicher Aufhänger für eine Anfechtung.

Und selbst bei der Bemessung eines angemessenen Kaufpreises ist der Käufer nicht frei von Anfechtungsrisiken: Eine anfechtungsrelevante Gläubigerbenachteiligung liegt auch vor, wenn der angemessene Kaufpreis vom Verkäufer bereits verwendet wurde, um einzelne Verbindlichkeiten auszugleichen. Die Käuferseite sollte daher bei Distressed M&A Deals den Kaufpreis durch eine unabhängige Stelle, etwa eine Investmentbank oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, mit einer sogenannten „Fairness Opinion“ bestätigen lassen.

Problemfeld Due Dilligence

Ebenfalls relevant ist ein struktureller Nachteil, der sich für den Käufer bei der Due Diligence ergibt: Dabei erlangt er Informationen über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Verkäufers. Und diese könnten dem Käufer die Kenntnis von einer (zumindest drohenden) Zahlungsunfähigkeit vermitteln. Schon dadurch lägen die subjektiven Voraussetzungen für eine Anfechtung vor.

Natürlich können Käufer auf eine Due Diligence nicht verzichten. Um Anfechtungsrisiken zu reduzieren, ist jedoch Vorsorge geboten. Dies kann etwa in Form von Gutachten geschehen, die eine vorhandene Zahlungsfähigkeit beim Käufer oder ein erfolgversprechendes Sanierungskonzept attestieren.

Darüber hinaus ist es zur Minimierung von Anfechtungsrisiken sinnvoll, die Transaktion als sogenanntes „anfechtungsprivilegiertes Bargeschäft“ zu gestalten. Das bedeutet konkret: Dem Verkäufer des Assets fließt zeitnah (oft innerhalb von 30 Tagen) eine gleichwertige Gegenleistung zu. Mit einer solchen Zug-um-Zug-Vereinbarung ist der Käufer in der Regel auf der sicheren Seite. Nachgelagerte Kaufpreiszahlungen, Kreditierungen oder Gewährleistungseinbehalte bergen dagegen große Risiken.

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Vorsicht bei Gesellschafterdarlehen

Ein Anfechtungsrisiko, das für Verkäufer und Käufer gleichermaßen relevant ist, entsteht aus der Rückführung von Gesellschafterdarlehen. Diese sind im Insolvenzfall grundsätzlich nachrangig zu allen anderen Verbindlichkeiten. Wurde ein Gesellschafterdarlehen binnen eines Jahres vor Stellung des Insolvenzantrags zurückgeführt, ist dies anfechtbar. Eine Besonderheit: Auch wenn der Käufer neben den Anteilen am Zielunternehmen zugleich bestehende Gesellschafterdarlehen übernimmt, befreit dies den Verkäufer nicht von Anfechtungsrisiken.

„Gesellschafterdarlehen sind im Insolvenzfall grundsätzlich nachrangig.“

Vorbeugend können die Parteien aber im Kaufvertrag schuldrechtlich ausschließen, dass Rückführungen innerhalb der anfechtungsrelevanten Frist erfolgen. Zu beachten ist dabei: Ein Verstoß gegen diese Verpflichtung führt zu einem Schadensersatzanspruch und schließt eine Anfechtung nicht grundsätzlich aus.

Eine andere Möglichkeit besteht darin, eine freie Kapitalrücklage zu bilden. Dabei legt der Käufer und Neugesellschafter Barmittel in Höhe der Darlehensvaluta in eine freie Kapitalrücklage ein, die zweckgebunden ausschließlich zur Rückführung der Darlehensverbindlichkeit verwandt wird. Damit ist eine Gläubigerbenachteiligung als allgemeine Anfechtungsvoraussetzung ausgeschlossen.

Kooperation senkt Anfechtungsrisiken

Im Endeffekt zeigt sich: Für die Beteiligten einer Distressed-M&A-Transaktion gibt es kein Patentrezept zur Reduzierung oder Vermeidung von Anfechtungsrisiken. Vielmehr müssen beide Parteien und auch ihre Berater im Einzelfall professionell zusammenarbeiten. Dies gilt auch mit Blick auf eine zurzeit heiß diskutierte Frage: Sind die anfechtungsrechtlichen Erleichterungen, die sich aus dem Covid-19-Insolvenzaussetzungsgesetz zur Verschiebung der Insolvenzantragspflicht ergeben, auch auf Unternehmenskaufverträge anwendbar? Das Anfechtungsrisiko würde damit signifikant reduziert, doch noch sind die Auslegung und Anwendung der gesetzlichen Regelung nicht final geklärt. Vieles spricht aber dafür.

Entscheidend ist, dass Käufer und Verkäufer das Thema Anfechtungsrisiken bei Distressed M&A gemeinsam adressieren. Je besser sie kooperieren, umso stärker lassen sich die Risiken senken.

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Sven Hemmerle ist Partner und Fachanwalt für Steuerrecht bei WillmerKöster.

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Dr. Malte Köster ist Partner und Fachanwalt für Insolvenzrecht bei WillmerKöster.

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