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Unternehmenserwerb aus der Insolvenz: Nur Mut!

Nach einer Übernahme aus der Insolvenz kann ein Unternehmen wieder zu alter Stärke zurückfinden.
Nach einer Übernahme aus der Insolvenz kann ein Unternehmen wieder zu alter Stärke zurückfinden. Foto: 1STunningART - stock.adobe.com

Nach zwei Jahren Pandemie prognostizieren viele Institute und Marktteilnehmer eine steigende Zahl an Insolvenzen. Das lässt erwarten, dass sich in den kommenden Monaten auch das M&A-Geschäft mit insolventen Unternehmen deutlich beleben wird.

Die Übernahme eines Unternehmens aus der Insolvenz bietet viele Chancen: Das Target ist weitestgehend von Altlasten befreit, und „Glücksritter“, die keine solide Finanzierung vorweisen können, dürfen vom Insolvenzverwalter in ein Bieterverfahren gar nicht erst einbezogen werden. Es geht in der Regel auch nicht allein um den höchsten Kaufpreis, vielmehr lassen sich strategische Potentiale aufzeigen und nutzbar machen. Der Weg der „sanierenden Übertragung“ sorgt dafür, dass ein Erwerber den Geschäftsbetrieb nahtlos fortführen kann – ohne die Risiken der Vergangenheit tragen zu müssen.

Allerdings gibt es bei Distressed M&A einige Besonderheiten. So stehen die M&A-Prozesse in Insolvenzverfahren unter hohem Zeitdruck und laufen gewissermaßen „im Zeitraffer“ ab. Daher sollten sich Kaufinteressenten vor Einstieg in den Prozess eine Frage beantworten: Ist das M&A-Team in der Lage, dieses Tempo zu halten? Heißt die Antwort nein, dann lautet der pragmatische Tipp: Sparen Sie sich Aufwand und Frust und verwerfen Sie den Gedanken an eine Übernahme aus der Insolvenz. Allein daran sind in der Praxis schon viele Transaktionen gescheitert.

Das Insolvenzgeld nimmt Druck – für drei Monate

Die Herausforderung, ein insolventes Unternehmen sehr zügig zu veräußern, resultiert unter anderem aus den gesetzlichen Vorgaben zum Insolvenzgeld. Durch einen Insolvenzantrag kann das Unternehmen in der Phase des vorläufigen Insolvenzverfahrens die Entlastung durch das Insolvenzgeld in Anspruch nehmen. Für drei Monate werden dann die Löhne und Gehälter der Belegschaft von der Bundesagentur für Arbeit übernommen.

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Im eröffneten Verfahren muss das Unternehmen die Löhne und Gehälter dann wieder selbst bezahlen, es arbeitet dann wieder „unter Volllast“ – was betriebswirtschaftlich nur sinnvoll ist, wenn sich der Betrieb selbst trägt oder ein Investor gefunden ist.

Kauf aus der Insolvenz schneidet Verbindlichkeiten ab

Bei einem Erwerb von Unternehmen aus der Insolvenz ist der Kaufvertrag nahezu immer als Asset Deal ausgestaltet. Der Käufer übernimmt sämtliche Gegenstände des Aktivvermögens einschließlich der immateriellen Werte. Die Verbindlichkeiten bleiben dagegen in der „leeren Hülle“ des insolventen Unternehmensträgers zurück, diese Hülle wird dann später abgewickelt.

Anders als bei Akquisitionen außerhalb der Insolvenz haftet der Käufer bei der Fortführung daher auch nicht für rückständige Steuern.

Distressed M&A: Bei Verträgen genau hinsehen

Einen genauen Blick sollten Kaufinteressenten bei Distressed-Transaktionen auf das Vertragswerk werfen. Denn die Verträge des insolventen Unternehmens verbleiben (genau wie die Verbindlichkeiten) beim Insolvenzverwalter. Der Käufer muss sie daher mit den jeweiligen Vertragspartnern neu verhandeln. Das hat den Vorteil, dass der Käufer keine vertraglichen Haftungsrisiken mit übernimmt.

Im Einzelfall müssen Verträge weitergeführt werden, damit der Erwerber den Geschäftsbetrieb aufrechterhalten kann – dies gilt insbesondere für Dauerschuldverhältnisse wie die Weiternutzung von gemieteten Betriebsräumen. In solchen Fällen kann der Insolvenzverwalter das Nutzungsrecht etwa über einen Untermietvertrag an den Erwerber weiterreichen. Häufig enthalten Kaufverträge zudem eine Verpflichtung des Insolvenzverwalters, dass er sich bei den Vertragspartnern bestmöglich für eine Überleitung der Verträge auf den Käufer einsetzt.

„Das Insolvenzplanverfahren ist komplexer und zeitaufwändiger als eine übertragende Sanierung. Es bietet aber gleichzeitig außergewöhnliche Gestaltungsmöglichkeiten.“

Hängt die gesamte Fortführung des Unternehmens an der Fortführung bestimmter Verträge – etwa bei der Listung eines Sortiments im Einzelhandel – oder ist sie von bestimmten behördlichen Genehmigungen abhängig, müssen Kaufinteressenten möglicherweise eine Alternative zur sanierenden Übertragung in Betracht ziehen. Dies kann eine Entschuldung über den Insolvenzplan sein, bei der das insolvente Unternehmen als Rechtsträger erhalten bleibt. Das Insolvenzplanverfahren ist komplexer und zeitaufwändiger als eine übertragende Sanierung. Es bietet aber gleichzeitig außergewöhnliche Gestaltungsmöglichkeiten, etwa im gesellschaftsrechtlichen Bereich.

Due Diligence mit Fokus auf operative Chancen

Da ein Insolvenzverwalter in der Praxis kaum Garantien für eine Transaktion abgeben wird, liegt es in der Regel beim Käufer, sich ein möglichst umfassendes Bild von dem Unternehmen zu verschaffen. Für eine umfangreiche Due Diligence scheint ein Zeitraum von drei Monaten, wie er durch das Insolvenzgeld skizziert wird, auf den ersten Blick sehr eng gefasst.

Dabei sollten Kaufinteressenten jedoch bedenken, dass wesentliche Eckdaten bereits feststehen: Die Gesellschafter müssen nicht beteiligt werden, die Übernahme erfolgt ohne Verbindlichkeiten und ohne vertragliche Haftungsrisiken. Der Erwerber kann sich also darauf konzentrieren, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Geschäftsbetriebes möglichst realistisch einzuschätzen.

Ein Praxistipp: Mitunter bietet ein Blick auf die Performance des Unternehmens während der Fortführung im Insolvenzantragsverfahren mehr Erkenntnisse als eine Betrachtung der leistungswirtschaftlichen Vergangenheitsdaten.

Arbeitsrechtliche Möglichkeiten bei Übernahme

Häufig kämpfen insolvente Unternehmen mit hohen Personalkosten. Stellenstreichungen sind daher in Verhandlungen mit Kaufinteressenten regelmäßig Thema. Dabei gibt es zweierlei zu bedenken: Zum einen führt auch der Unternehmenserwerb aus der Insolvenz heraus dazu, dass alle Arbeitsverhältnisse auf den Erwerber übergehen („Betriebsübergang“). Zum anderen verfügt der Insolvenzverwalter – entgegen einem weit verbreiteten Missverständnis – nicht über ein Sonderkündigungsrecht für Arbeitsverhältnisse. Dennoch erleichtert das Insolvenzrecht notwendige Personalmaßnahmen; etwa bei der Kündigung von Betriebsvereinbarungen. Zudem stehen diverse rechtliche Instrumente zur Verfügung, um Anpassungen beim Personal sozialverträglich zu gestalten.

„Beschäftigte, Betriebsräte und Gewerkschaften arbeiten in aller Regel konstruktiv und kompromissbereit daran mit, eine Zukunftsperspektive zu entwickeln.“

Die Erfahrung zeigt: Bei der Wahl eines partnerschaftlichen Ansatzes arbeiten Beschäftigte, Betriebsräte und Gewerkschaften in aller Regel konstruktiv und kompromissbereit daran mit, eine Zukunftsperspektive zu entwickeln – auch, wenn dies mit einem Stellenabbau verbunden sein kann. Die Voraussetzung dafür ist, dass der Übergang in neue Beschäftigungsverhältnisse fair und transparent geregelt wird.

Kaufpreisfindung: Nicht nur die Höhe zählt

Ein wesentlicher Punkt des M&A-Prozesses ist im Insolvenzverfahren weniger komplex als bei Transaktionen außerhalb des Verfahrens: die Kaufpreisfindung. Sie basiert in aller Regel auf dem Substanzwert des Betriebes. Ein Abzug von Verbindlichkeiten, die ja nicht übernommen werden, erfolgt nicht. Maßgeblich ist der Marktwert der veräußerten Vermögensgegenstände. Dabei kann auf eine Inventarliste des Sachanlagevermögens zurückgegriffen werden, die der (vorläufige) Insolvenzverwalter ohnehin bei einem unabhängigen Bewertungssachverständigen einholen lässt. Eine weitere Grundlage zur Bewertung des Umlaufvermögens kann das Warenwirtschaftssystem des Unternehmens sein.

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Der Kaufpreis für die Assets des Anlage- und Umlaufvermögens allein zeigt jedoch noch nicht auf, welche Chancen und Risiken eine Weiterführung des Geschäftsbetriebs bieten. Dafür müssen die übertragenen immateriellen Vermögenswerte wie Kundenstamm, Lieferbeziehungen, Know-how oder auch die Website mit einbezogen werden. Deren Wert bestimmt sich über das Bieterverfahren, da unterschiedliche Interessenten diese Assets strategisch unterschiedlich stark gewichten und damit auch bepreisen.

Letztlich spielen bei der Kaufpreisfindung auch arbeitsrechtliche Aspekte eine Rolle: Angebote, bei denen beispielsweise der Insolvenzverwalter die Kosten für die vom Käufer vorgegebenen Personalmaßnahme tragen soll, sind für diesen nicht attraktiv.

Das heißt umgekehrt aber auch: Der Erwerber kann ein niedrigeres Kaufpreisangebot dadurch ausgleichen, dass er die Belegschaft des Unternehmens umfassend übernimmt. Der Kaufpreis ist für die Insolvenzverwaltung kein alleiniges Kriterium. Denn neben der Befriedigung der Gläubiger gehört auch der Erhalt von Arbeitsplätzen zum Pflichtenheft des Insolvenzverwalters.

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Dr. Malte Köster ist Partner und Fachanwalt für Insolvenzrecht bei WillmerKöster.

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Dr. Hans-Joachim Berner ist Partner der Kanzlei WILLMERKÖSTER.

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